İslamiyetten Sonraki Türk Hukuku
Bilindiği gibi Türkler, dünya tarihinin en dinamik ve kudretli milletlerinden biridir. Üç kıtada çeşitli kültür ve medeniyet sahaları içinde bir çok devletler kurmuş Türk Milletinin binlerce senelik hukuk tarihlerini böyle kısa sürede takdim edilmesi planlanan bir tebliğde incelenmesi mümkün değildir. Ancak "bir şey tamamen elde edilmezse onu tamamen terk etmek de doğru olmaz" kaidesince, belki büyük bir deryadan küçük bir katre misali Türklerin hukuk tarihinden bahsetmek belli bir zaruretin neticesidir. Zira geçmişini bilmeyen millet geleceğe hazırlanamaz.
Türkler, Avrupa ve Asya arasında uzanan bozkırların, at besleyen ve uzak doğu ile Önasya ve Ortaavrupa arasındaki istila ve göç yollarını yüzyıllarca kontrol altında bulundurmuşlardır. Atlı, göçebe ve savaşcı bir millet olarak tanınan Türklerin, büyük bir kolaylık ve süratle tarihî kültür sahalarının birinden diğerine geçmeleri ve yerleşmeleri tarihçileri şaşırtmıştır. Bu nedenle Türklerin tarihlerinin her safhasında, her çeşit medeni teşkilattan mahrum ve göçebe geleneğinden kurtulamamış basit askerler olarak kaldıkları zannedilmiştir. Türklerin Memleketi veya Turan Ülkesi diye adlandırılan Türkistanda avcı veya göçebe olarak yaşayan ve müslüman olmayan Türklerin bir hukuk sistemi varmıydı? Timur'un oğlu Şah Ruh Mirza'nın yaptırdığı bir araştırmaya dayanarak Türkler'in "Nice bin yıldır icra olunan" kanunlara sahip olduklarını rahatlıkla söyleyebiliriz. Ancak bizim üzerinde duracağımız konu bu değildir. Biz, burada sadece Türklerin müslüman olduktan sonraki hukuk sistemleri üzerinde duracağız.
Gerçekten Türklerin tarihçe-i hayatlarında İslâmiyetin tesiri altındaki hukuklarının ayrı bir önemi vardır. Türkler fasılasız olarak tam 986 yıl İslâm hukukunu uygulamışlardır. Ayrıca bu konuda daha önceki hukuk sistemlerine nazaran daha fazla ve sağlam bilgilere sahip bulunmaktayız. Yine İslâm hukuku, 1926 yılına kadar Türkiye'de uygulanmış ve bugün hâlâ bir kısım İslâm ülkelerinde uygulanmaktadır. Bu nedenle hem tarihî hem de güncel bir mevzudur.
Bilindiği gibi başlangıçta Türkler İslâmiyete biraz soğuk bakmışlardır. Ancak zeki bir millet olan Türkler, Müslümanların hakimiyetlerinin sağlam esaslara dayandığını ve müslümanların idaresi altında Ön ve Orta Asya arasında medenî ve ticarî münasebetlerin kolaylığını görünce, İslâm dinine karşı ilgi duymaya başlamışlardır. Bir kısım küçük Türk beyliklerinden sonra Orta Tiyanşan'da yaşayan Karahanlılar'ın güçlü hakanı Saltuk Buğra Han "Abdülkerim" adını alarak 920 yılında İslâm dinini kabul etmiştir. İşte bu olay nice yüzyıl sürecek olan Türk tarihinin kaderini değişmiştirmiştir. 940 yılında devlet olarak İslâm hukukunu uygulamaya başlayan Karahanlılar, ilk Müslüman Türk Devleti olarak tarihe geçmişlerdir.
Türkler, müslüman olduktan sonra küçüklü büyüklü 100'e yakın devlet kurmuşlardır. Bunların en uzun ömürlüsü ise 625 yıl ile Osmanlı Devleti olmuştur. Hem İslâm hukukunu uygulayan son Türk devleti hemde en uzun ömürlüsü olması açısından Osmanlı Devletinin, Türk-İslâm Devletleri arasında ayrı bir yeri ve önemi vardır.
Türklerin müslüman olmasının Türk Hukuk Tarihi açısından önemli sonuçları vardır. Bunları şu şekilde sıralamak mümkündür:
1-Daha sonra Selçuklu ve Osmanlılarla üç kıtaya hakim olacak Türkler'in, hakimiyet merkezi Moğolistan'dan Doğu Türkistan'a nakledilmiş, böylece açık denizlere ulaşmak için bir başlangıç yapılmıştır.
2- İslâmiyeti safiyetinden uzaklaştırmak isteyen Sasanilerin sinsi planları gerçekleşememiş ve İslâmiyet günümüze kadar ilk günkü safvetini korumuştur. Karmatiler, Zerdüştiler ve benzeri fesat çetelerine karşı Bağdat'daki Abbasi halifeleri bizzat Oğuzlar ve diğer Türk kabilelerine mektuplar göndererek onları "İslâm'ın Kılıncı" olmaya davet etmiştir. Türkler de asırlar boyu bu vazifeyi seve seve yerine getirmişlerdir.
3- Kendilerini İslâmı korumak için Allah'ın ordusu kabul eden Türk milleti, sadece cephelerde kılıç sallamakla kalmamıştır. Kıyamete kadar en etkili silah olan ilimde zirveye ulaşmış ve İslâm dininin her meselesinde en isabetli araştırmaları yapmışlardır. Böylece onu gelecek nesillere aktarmakta da büyük vazifeler yüklenmişlerdir. Hanefi mezhebinin kurucusu Ebu Hanife'nin en mümtaz talebesi İmam Muhammed'in altı temel eserine sadece Karahanlılar zamanında üçyüze yakın şerh yazılmıştır. Bu eserlerden Serahs'lı Muhammed'in günümüzde de en önemli İslâm hukuku kaynağı olmakta devam eden 30 ciltlik "Mebsut" isimli eseri tam bir hukuk abidesidir. İslâm hukukunun bütün meseleleri bu kısa Karahanlılar döneminde öylesine vuzuha kavuşturulmuştur ki, Osmanlılar dahil olmak üzere daha sonra gelen bütün Türk-İslâm devletlerinde hukukçuların ana kaynağı, bu devirde telif edilen hukuki eserler olmuştur.
4- İslâmı ve İslâm hukukunu ilk benimseyen Türk devleti olan Karahanlılar, ameldeki dört hak mezhepten Hanefi mezhebini kabul edip uygulamışlardır. Bunun sonucu olarak daha sonraki Türk-İslâm devletlerinde istisnai haller dışında hep bu mezhebin görüşleri kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Bugün dünya yüzeyinde yaşayan müslümanların çoğunluğunun Hanefi olması da aynı sebebe dayanmaktadır.
Osmanlının son zamanlarında İslâm hukukunun modern kanunlar haline getirilmesi çalışmalarının başı olan Mecellede de yine hanefi hukukçularının görüşleri esas alınmıştır. Mecelleden sonraki çalışmalarda bilhassa Hukuk-ı Aile Kararnamesinde diğer mezheplerin görüşlerine de müracaat edilmiştir. Yine Mecelleyi tadil ve ikmal etmek için yapılan çalışmalarda da zamanın zaruretleri de nazara alınarak Hanefi mezhebi ile bağlı kalınmayacağı hükme bağlanmıştır. Daha sonra bu çalışmalar kanunlaşamadan ilgili komisyonlar lağvedilmiştir.
Ancak hemen belirtelim ki, Türkler hiç bir zaman mezhep taassubuna girmemiş ve diğer mezhep hukukçularının görüşlerine de gereken hürmeti göstermişlerdir. Hatta Osmanlı Devletinde Mısır gibi şafi mezhebine mensup beldelere kadı tayin edilirken kadının da şafii olmasına dikkat edilmiştir. Ayrıca kadı huzuruna gelen taraflara ilk sorulan suallerden biri hangi mezhebin usulüne göre yargılanmak istediği olmuştur. Yine devletin çeşitli meselelerinde Hanefi mezhebinde konu ile ilgili görüş bulunmadığı hallerde diğer mezheplerin görüşlerine müracaat edilmiştir.
Burada üzerinde durulması gereken üç şey vardır: 1- İslâm Hukuku nedir? Özellikleri, diğer hukuk sistemlerinden farkları nelerdir? 2- Türkler İslâm hukukunu tam olarak uygulamışlar mıdır? Uygulamışlarsa nasıl? Uygulamadılarsa neden? Şimdi bu sorulara sırası ile cevap arayalım.
İslâm Hukuku ve Özellikleri
Genellikle İslâm hukukunu ifade etmek için şeriat ve fıkıh kavramları kullanılmaktadır. Şeriat, Yüce Yaratıcı'nın elçileri vasıtasıyla kullarının mutluluğu için vaz' ettiği hükümler manasına gelmektedir. Görüldüğü üzere şeriat Allah'ın insanlara gönderdiği itikadi, ahlaki ve hukuki hükümlerin bütününü içermektedir. Bu nedenle sadece hukuki hükümleri içine alan fıkıh kavramının kullanılması maksadı ifade etmesi açısından daha isabetli olacaktır. Ne var ki, artık İslâm hukuku kavramı daha yaygın hale gelmiştir.
İslâm hukukunu diğer hukuk sistemlerinden ayıran bir takım özellikleri vardır. İlk olarak İslâm hukukunun menşei Allah'ın iradesidir. Her ne kadar İslâm hukukunun kaynakları Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas olarak belirtilse de netice itibarıyla hepsi de Allah'ın iradesi doğrultusunda noktalanmaktadır. Çünkü Kur'an bizatihi Allah'ın iradesidir. Hz. Peygamber ise Allahtan vahiy veya ilham almadan hüküm vaz' etmemektedir. İcma zaten var olan bir hükmün yorumlanmasıdır. Kıyas ise, benzetme yolu aynı hükme tabi kılmadır. Bu nedenle İslâm hukuku kutsaldır. Diğer hukuk sistemlerinin menşei ise genelde insan iradesidir. Bazı noktalar ilahi iradeye istinat etse de ifade ve değişkenlikleri itabıryla insanların iradesine dayanmaktadırlar.
İkinci olarak, İslâm hukukunun müeyyideleri diğer hukuk sistemlerinden farklı olarak düalist yani ikilidir. Dünyevi müeyyidelerinin yanında birde uhrevi müeyyideleri ile insanları çepeçevre sarmıştır. Her nasılsa dünyevi müeyyidelerden kurtulan kişi ahirette ilahi adalete hesap verme duygusu içinde olduğu için caydırıcılık unsuru diğer hukuk sistemlerine nazaran daha ağır basmaktadır. Bunun en çarpıcı örneğini Cuma vaktinde yapılan alış-veriş oluşturmaktadır. Bilindiği üzere cuma vaktinde yapılan alış veriş hukuken geçerli fakat diyaneten haram kabul edilmiştir.
İslâm hukukunun diğer önemli bir özelliği ise, değişken olmamasıdır. Bütün insanlara ve bütün zamanlara hitap etmekte, başka bir ifade ile yer ve zaman açısından evrensel bir nitelik arzetmektedir. Menşei ilahi olduğundan konulması ve kaldırılması tamamen ilahi iradenin çizdiği sınırlar içinde olmaktadır. Zaten genel esasların değişmesi ve değiştirilmesi söz konusu olamaz. Bütün insanlar eşittir, cezalar şahsidir prensiblerinde olduğu gibi. Kur'anda ve sünnette temellenmiş olan gerek özel hukuka gerekse kamu hukukuna ait hükümlerin de değişmesi ve değiştirilmesi mümkün değildir. Çünkü İslâm inancına göre Allah ve onun elçisi her şeyin en doğrusu bilendir ve mutlaka insanların yararına olan hükümler vaz' etmişlerdir. Teferruata ilişkin olan ve kitap ve sünnette tanzim edilmemiş olan hükümler ise yere ve zamana göre değişiklik arzedebilir. Nitekim Mecellede bu husus " Azmanın tağayyuru ile ahkamın tağayyuru inkar olunamaz" şeklinde ifade edilmiştir. Örf ve adet kaideleri bunun en güzel misalidir. Çünkü bir yerde örf ve adet haline gemiş olan bir hususun başka bir yerde örf ve adet haline gelmemesi veya tam aksinin örf ve adet haline gelmesi normaldir. Zaten hayatla birlikte değişen de bu nevi kurallardır. Yoksa cezaların kanuniliğinin, şahsililiğinin yere ve zamana göre değişmesi düşünülemez.
İslâm Hukukunun Kaynakları
Hukukun kaynağı denilince, hukuk kaidelerinin nereden geldiği ve dayanağının ne olduğu kasdedilmektedir. Bu manada İslâm hukuku kaynaklarını asli va tali olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutarak incelemek mümkündür. Asli kaynaklardan maksat, Kitap (Kur'an), Sünnet, İcma ve Kıyastır.
Kitab'ın diğer adı İslâmın temel kitabı olan Kur'andır. Kur'an Hz. Peygambere 610 yılında inmeye başlayan ve 23 yıl peyderpey inen kutsal kitabın adıdır. Kur'an, İslâmın en temel normu, başka bir ifade ile anayasasıdır. Ne var ki, buradaki anayasa kavramı bugünkü anlamından biraz farklılık arzetmektedir. Zira her ne kadar en genel norm anlamında ise de zaman zaman teferruata ilişkin hükümlere de yer verilmiştir. Asıl metodu genel prensipler vaz' edip kalan kısmın zamanın yüksek otoritesi tarafından kullanılmasıdır. Hz. Peygamber hayatta iken bu yetkiyi kullanmıştır. Ondan sonra gelen halifeler de bu yetkiyi kullanmışlardır. İleride de belirtileceği üzere Türk-İslâm özellikle de Osmanlı kanunnamelerinin hukuki dayanağı işte Kur'anın bu prensibidir. Kısaca Kur'an, genel bir kanun kitabı olmaktan ziyade bir maslahat kitabıdır. Yani onda ihtiyaç duyulan şeylerin en önemlilerine küçük büyük demeden yer verilmiştir.
Ayrıca o sadece bir kanun kitabı değildir. Hukuki hükümlerin yanında itikadi hükümlere yer verildiği gibi ahlaki hükümlere de yer verilmiştir. Hatta hukuki hükümler diğer hükümler yanında çok az (onda bir kadar) yer kaplamaktadır.
Sünnet ise, Hz. Peygamberin söz, fiil ve takrirlerine denmektedir. Sünnetin ihtiva ettiği hükümler birbirinden farklıdır. sünnet, bazan Kur'anın vaz' ettiği hükümleri teyit eder. Bazan Kur'anın müphem bıraktığı meseleleri şerheder. Bazan Kur'anın genel hükümlerini kayıtlar. Bazan da Kur'anın hiç bahsetmediği yeni meseleleri hukuki çözüme kavuşturur.
Kur'anın indirildiğinde çeşitli şeyler üzerine yazıldığını biliyoruz. Buna mukabil sünnet, yazılmamasına rağmen bize kadar nasıl ulaşmıştır? Hemen ifade edelim ki, müslümanlar Hz. Peygamber'in sünnetini nakletmede olağanüstü titizlik göstermişlerdir. Öyle ki, sünnetin nakli ile ilgili bir ilim dalı dalı (Hadis Usulü) dahi teşekkül etmiştir. İftiharla belirtelim ki, burada da en büyük rolü yine Müslüman Türkler oynamışlardır. Buhari ismi ile meşhur hadis kitabı en sağlam kabul edilen altı kitabın en meşhurudur ve Buharalı bir alim tarafından vücuda getirilmiştir.
İcma-ı ümmet de denen icma, ittifak etmek anlamına gelmektedir. Hukuki kavram olarak aynı asırda yaşayan müslüman ve müçtehit hukukçuların herhangibir şer'i hüküm üzerinde ittifak etmelerine denmektedir. İcma, bazan Kur'an ve Sünnet'teki hükmü teyit eder, bazan da açıklığa kavuşturur. Bir meselenin icma olarak kabul edilebilmesi için, irade açıklayanların müslüman ve müctehit olması, bu şartlara haiz olanların bütününün ittifak etmeleri, durumun Hz. Peygamber'in vefatından sonraki bir dönemde meydana gelmesi ve icmanın konusunu şer'i bir meselenin teşkil etmesi gerekir. İcma sarih olabileceği gibi zımni de olabilir.
Kıyas'a gelince, aralarında illet benzerliğinden dolayı, hakkında açık hüküm bulunan şer'i bir meselenin hükmünü diğerine de uygulamaktır. Kısaca kıyas bir içtihat hadisesidir ve iki mesele arasındaki illet benzerliğini bulma gayretidir. Sanırım burada İslâm hukukunda içtihat hususunda biraz bilgi vermek yerinde olacaktır.
Bilindiği gibi içtihat, müçtehit hukukçunun İslâm hukuku kaynaklarına dayanarak hüküm çıkarmasına denmektedir. Kitap ve Sünnet'te hukuki bir mesele hakkında açık hüküm bulunmadığı zaman meseleyi çözümleyebilmek için ehliyetli kişilerce içtihat yapmak gerekir. Öyleyse içtihat, İslâm hukukunun dinamizmini, canlılığını başka bir ifade ile hayata uymasını sağlayan en önemli unsurdur. Zira yüzyıllar sonra ortaya çıkacak bir mesele hakkında her zaman Kur'an'da ve Sünnet'te hüküm bulmak mümkün değildir.
İşte bu boşluğu doldurma görevi müçtehit hukukçunundur. Bu, devlet başkanı olabileceği gibi sıradan bir vatandaş ta olabilir. Ancak içtihat edebilme ehliyetine sahip olması gerekecektir. Görüldüğü üzere İslâm hukuku teferruata ilişkin hükümlerin doldurulmasını dahi ehliyetli ellere bırakmıştır.
Burada şöyle bir soru akla gelmektedir: Acaba her devirde özellikle günümüzde içtihat yapmak mümkün müdür?
Bu soruyu cevaplandırabilmek için müçtehitler arasında bir ayrım yapmak gerekecektir. İlki mutlak müçtehittir. Dört mezhebin kurucuları gibi. İkincisi, mezhepte müçtehittir. Belirli bir mezhebin metodlarına bağlı olarak içtihat yapanlar. Ebu Yusuf ve İmam muhammed gibi. Üçüncüsü, meselede müçtehiddir. Bütün İslâm hukukunda olmasa da belirli konularda içtihat yapabilen hukukçulardır. Serahsi, Halvani gibi. Dördüncüsü, tahriç sahibidir. İçtihat yapamayan ancak bir kaç manaya gelebilen görüşleri izah edebilen hukukçudur. Yine Türkistanlı Kasani ve Merginani gibi. Beşincisi, tercih sahibidir. Mevcut görüşlerden birini tercih edebilen hukukçudur. Ebussud ve İbni Kemal gibi. Altıncısı, temyiz sahibidir. Muteber olan ve olmayan görüşleri ayırabilen hukukçudur. Halebi gibi. Yedincisi, sırf mukallitdir. Eski hukukçuların görüşlerini sadece nakleden hukukçudur.
Bu ayrımı yaptıktan sonra 9. veya 14. asırda içtihat kapısı kapanmış mıdır, sorusuna cevap arayabiliriz. Tarihi bir vakıa olarak kapandığı iddia edilen kapı sadece mutlak müçtehitlik kapısıdır. İslâm hukukçuları yeni bir mezhebin tesisi için yeni bir içtihat usulünün vaz'ına karşı çıkmışlardır. Sonu gelmeyecek yeni usuller ve mezhepler sebebi ile hiçbir lüzum ve zaruret olmadan boş münakaşaların ortaya çıkmasını istememişlerdir. Yoksa diğer içtihat çeşitleri İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en önemli kurumdur. Bunların en güzel misallerini ise kütüphaneler dolusu fetva mecmuaları teşkil etmektedir.
Tali Kaynaklar
İslâm hukukunda bütün mezheplerce kabul edilen asli kaynaklarının yanında, bazı mezheplerce kabul edilen, buna rağmen diğer bir kısım mezheplerce kabul edilmeyen kaynaklar da vardır ki, bunlara tali kaynaklar denmektedir. İslâm hukukunda ve özellikle İslâmiyetin tesiri altındaki Türk hukukunda sık sık başvurulan bu kaynaklara kısaca da olsa yer vermeden geçemiyeceğiz.
Bu kaynakların başında İstihsan gelmektedir. Bir şeyi güzel görmek anlamına gelen İstihsan, müctehit hukukçunun zaruret, muteber bir örf-adet kaidesi veya daha kuvvetli bir kıyas sebebi ile kapalı kıyası açık kıyasa veya özel bir hükmü genel bir hükme tercih etmesidir.Osmanlı hukukunda uzun tartışmalara sebep olan nakit para vakfı bunun en güzel misalini teşkil eder.
Tali kaynakların ikincisini İstislah, bugünkü adı ile amme maslahatı teşkil eder. Amme maslahatı bütün hukuk sistemlerinde kanun yapma faaliyetlerinin temelini teşkil eder. İslâm hukukunda kanun koyucu Allah ve O'nun Peygamberidir. Ancak bu kanun koyucular tarafından bazı konulardaki yasama yetkisi zamanın ülülemrine verilmiştir. Ülülemr, kendisine verilen bu içi boş yasama yetkisini kullanırken amme maslahatını esas alacaktır. Ammenin muhtaç olduğu bazı menfeatlerin temini ve ammeye zararlı olan şeylerin bertaraf edilmesi hep amme maslahatına istinaden yapılmıştır. Osmanlı Kanunnamelerinde had ve kısas cezalarının yanında siyaset adı altında verilen cezalar işte bu prensibe istinat etmektedir.
Bu nedenle amme maslahatı örfi hukukun temelini teşkil etmektedir. O halde eski Türk sultanlarının iki dudağı arasından çıkan kanunlar belirli bir prensibe dayanmaktadır. Yoksa keyfi bir uygulama değildir. Burada yeri gelmişken şu hususa da temas etmek gerekecektir. Türk-İslâm devletlerinde bu arada özellikle Osmanlı Devleti zamanında sultanların bir takım kişileri idam ettirdiği bilinmektedir. Acaba bunlar sultanların keyfi bir uygulamaları mıdır? Yüzlerce Osmanlı kanunnamesi ve milyonlarla şeriyye sicilleri şahittir ki, Osmanlı devletinde "kadı marifetinsüz" kimsenin bırakınız şahsı tavuğu bile kesilmemiştir. Bu nedenle devlete ve millete ihanet eden, sarayda çeşitli entrikalar çeviren insanların yargılanarak idamına karar verilmelerinde ve bunların icra edilmesinde yadırganacak bir durum olmasa gerektir. Bunu ile sürenler neyi savunduklarının farkında bile değillerdir. Yani bıraksalardı da devleti fesat çeteleri mi yönetseydi? Uygulamadaki bir kaç şahsın hatasını tarihe mal etmek doğru bir davranış olmasa gerektir.
Ayrıca ülülemre vergiler koymak, tapu kadastro muameleleri, nüfus sayımı vb. idari tasarruflar, mahkemelerin yetki ve görevlerinin belirlenmesi gibi adli düzenlemeler ve gerektiğinde diğer mezhep hukukçularının görüşlerine müracaat etmek gibi gibi yetkiler de verilmiştir. Binaenaleyh bu hususlar hep amme maslahatı prensibine dayanmaktadır. İslâm kolaylık dinidir ve bir şeyin yasak olduğuna dair delil bulunmadıkça caiz olması esas prensiptir. O halde İslâm da yasaklandığına dair hüküm bulunmayan hallerde amme maslahatı gereği hareket ederek hükümler koymak İslâm hukukuna aykırılık teşkil etmez.
Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması, eski hukuk sistemleri, sahabelerin görüşleri, genel hukuk prensipleri ve örf ve adet kaideleri de tali kaynak olarak kabul edilmiştir.
İslâm Hukukunun Tarihi Devreleri
a) Türkler'in Müslüman Olmasından Önceki Devreİslâm hukuku doğuşundan günümüze kadar bir kısım devreler geçirmiştir. Bir şeyin başlangıcı ve geçirdiği devreler incelenmeden o şeyin hakkı ile anlaşıldığı söylenemez. Bu nedenle İslâmiyetten sonraki Türk hukukunu daha iyi kavrayabilmek için bu hukukun doğduğu ortama ve doğuş şekline bakmak gerekecektir. Gerçekten İslâm, insanlığın kelimenin tam anlamı ile bir buhran geçirdiği, kızların diri diri toprağa gömüldüğü, kadına insan nazarı ile bakılmadığı, bir erkeğin sayısız kadınla evlenebildiği, bir kadının da sayısız erkekle birlikte olabildiği, kısacası M. Akif'in ifadesi ile "kaplanları geçmişti beşer yırtıcılıkta, Dişsiz mi bin insan onu kardeşleri yerdi" dediği bir ortamda gelmiştir. Hak ve hukuk tanımaz bu bedevi topluluğu insaniyet mertebesine çıkaran İslâm olmuştur.
Gerçekten bugünkü insanlık insan haklarından, kadın haklarından tutun da çevre hakkına kadar ne kadar insani duygu ve düşünce varsa hepsini İslâma borçludur. Yeri gelmişken ifade edelim, günümüzdeki yanlış kanatin aksine insana insan olarak bir takım haklar tanıyan, kadının ayağının altına cenneti koyan, evlenmeyi sınırlayan hep İslâm hukuku olmuştur. İslâm tek evliliği dörde çıkarmamış, sayısız evliliği dört ile sınırlamıştır. Hatta birden fazla evlenmeyi de adalet gibi önemli bir şarta bağlamıştır.
Ayrıca köleliği İslâm tesis etmemiş, hatta ortadan kalkması için çeşitli yollar öngörmüştür. Bunların başında yapılan hataların çoğuna ceza olarak bir köle azad etmeyi bir müeyyide olarak öngörmüş olması gelmektedir. Ayrıca kölelik sebebini bire indirmiştir. O zamana kadar borçluluk, ihtiyaç, kuvvetlilik gibi bir çok sebeple köle olabilen insanların sadece savaş yolu ile esir alınmasını caiz görmüştür. Yine kitabet (para karşılığı hür olma akti), vasiyet ile kişinin öldükten sonra kölesinin hürriyete kavuşması ve efendisinden çocuk sahibi olan cariyenin hür olması gibi yollarla kölelere hürriyetin yollarını açmıştır. O halde İslâm daha kalıcı bir yol izlemiş, dünyanın her yerinde yaygın olan köleliği bir çırpıda kaldırıp, kafesten salınan kuşlar gibi köleliğe alışmış insanları başkalarına yem etmemiş, hürriyete alıştırarak onlara bu hakları tanımıştır. Ancak öylesine haklar vermiştir ki, köleler neredeyse imtiyazlı bir duruma gelmişlerdir. "Yediklerinizden yedirin, giydiklerinizden giydirin" gibi
Burada şöyle bir soru akla gelebilir: Bütün bu haklar İslâm da vardı da neden dünyaya belgeler halinde ilan edilmedi? Böyle bir soruya tek cümle ile cevap vermek gerekirse, "var olan şeyin ilanına gerek görülmemiştir" denilebilir. Gerçekten malumu ilana gerek yoktur. İnsanlar olmadığı halde elde ettikleri şeyi ilan ederler.
O halde her hukuki müesseseyi kendi yeri ve zamanı içinde ele almak gerekir. Aksi çabalar bizi hatalı değerlendirmelere götürebilir.
İslâmiyet ilk olarak 610 yılında Hz. Peygamber'e gelmeye başlamıştır. 23 yıllık Hz. Peygamber dönemi kelimenin tam anlamı ile "Asr-ı Saadet" yani "Mutluluk Asrı" olmuştur. Bütün hukuki problemler vahiy ya da bizzat Hz. Peygamber tarafından çözümlenmiştir.
Bu dönemi takib eden Raşit Halifeler devri de İslâm hukukunun teşekkülü açısından önemlidir. Kur'an bu devirde toplanmış, sünnet daha net bir şekilde ortaya konmuş ve Hz. Peygamberin rahle-i tedrisinde yetişen İslâm hukukçuları İslâm hukukundaki içtihadi boşlukları doldurmaya başlamışlardır.
Raşit halifeler dönemini takib eden tabiiler devrinde özellikle hadislerin derlenmesi ve içtihadi meseleler ağırlık kazanmış ve bu durum mezheplerin doğmasına sebep olmuştur. Önemine binaen İslâmda mezhepler üzerinde daha ayrıntılı durmak gerekecektir.
İslâmda Mezhepler
Mezhep kelimesi gidilen yol anlamındadır. İslâm hukukunda da çeşitli fikir akımlarına da mezhep denmiştir. Mezheperi itikada (inanca) ve amele ait olmak üzere ikiye ayırarak ele almak mümkündür. Burada bizi ilgilendiren ameli mezheplerdir. Bilindiği gibi İslâmda mezhepler, Kur'an ve sünnetin açıkca düzenlemediği konulara ait hükümlerin yine bu iki kaynaktan ancak bazı esaslara ve diğer kaynaklara müracaat edilerek tesbitinde yani içtihatta ortaya çıkmıştır. Yoksa İslâmın temel meselelerinde birlik söz konusudur.
Bilindiği üzere amelde mezhepler dört tanedir. Hanefi, Şafii, Hanbeli ve Maliki. Bunların her birisinin metodunu ve kurucularını incelemeye burada zamanımız yetmez. Ancak özet olarak şunu ifade edelim ki, İslâmda böyle farklı mezheplerin bulunması, İslâmın yorumlanmasında ve uygulanmasında geniş bir hukuk doktrininin ouşmasına ve onun evrensel bir boyut kazanmasına önemli ölçüde katkıda bulunmuştur.
Şu hususu da belirtmeden geçemiyeceğiz: Zikredilen mezhep sahiplerinin hiç biri bir hukuk mezhebi kuruyorum diye ortaya çıkmamış ve kimseye gel benim mezhebime katıl diye bir davette bulunmamıştır. Belki İslâm hukukundaki temayüzleri sebebi ile müslüman halk ve ilim adamları, onların sözlerine ve görüşlerine itimat etmiş, zamanla çevrelerinde meydana gelen ilim halkası birer mezhep haline dönüşmüştür. Zamanın değişmesi ile değişen bazı hükümler ise, daha sonra gelen İslâm hukukçularınca fetva adı altında çözümlenmiştir.
b) Türkler'in Müslüman Olmasından Sonraki Devre
İslâm alemini Zerdüştlük ile birleşen Karmatilerin istilasından ve İslâmi eserlerde kendilerine Türkistan Hakanları, Al-i Efrasyab veya İlk Hanlar da denilen Karahanlılar, İslâm hukukunun en büyük ekolü olan Hanefi mezhebini benimsemişlerdir. Bu mezhep içerisinde zirveye ulaşan birden fazla Türk asıllı hukukçu vardır. İtikatta hak olan iki mezhebten birinin kurucusu olan Maturidi bunların başında gelmektedir. Bir diğeri İmam Muhammed’in kitaplarına şerh yazan El-Hakim'üş-Şehid'dir. Yine bir diğeri Hanefi mezhebinin ikinci İmam-ı Azam'ı unvanına layık görülen Salih El-Halvani'dir. Bunların sayısını çogaltmak mümkündür. Ancak bu kısa tebliğde daha fazla ayrıntıya inmeyi gerekli görmüyoruz.
Kısaca belirtmek gerekirse, Karahanlılar devrinde Semerkant, Keş, Buhara, Serahs gibi Türkistan şehirleri birer ilim merkezi haline gelmiştir. Hanefi mezhebinin temel esasları dolayısıyla İslâm hukuku bu merkezlerde en ince teferruatına kadar incelenmiştir. Bunda Müslüman-Türk devlet adamlarının hukukçulara gösterdiği iltifatın büyük payı vardır.
Daha sonra Selçuklular devrinde yine İslâm hukuku bütün yönleri ile uygulanmıştır. Hatta Müslüman Türkler tarafından İslâm hukuku alanında hazırlanan ilk resmi hukuk kodu devrin sultanı Melikşah tarafından hazırlattırılmıştır(1072-1092). Bu dönemin en önemli eseri günümüzde dahi en önemli kaynaklar arasında yer alan Nizamül Mülk'ün Siyasetname'sidir.
Ne var ki, bu dönemde yavaş yavaş müctehit imamlar devrindeki hukuki gelişmeler durmuş ve artık taklit devri başlamıştır. Hatta 1258 Moğollar'ın İslâm aleminin ilim merkezi olan Bağdat'ı işgal etmeleri ile İslâm hukukunda fetret devri başlamıştır. Başka bir ifade ile, bu devirdeki çalışmalar tamamen şekilden ibaret kalmıştır.
Diğer küçük Türk devletlerindeki hukuki gelişmeleri buraya almayı gerekli görmüyoruz. Zira Türk-İslâm hukuk tarihinde en önemli yeri kaplayan Osmanlı devletindeki hukuki gelişmeler bu devletlerin uygulamalarını da ışık tutacaktır.
Osmanlı Devri
Bilindiği üzere Osmanlı Devleti tam 625 sene hüküm sürmüş ve bu uzun devrede bir kısım istisnalar nazara alınmazsa İslâm hukukunu uygulamıştır. Osmanlı hukuku ile ilgili araştırmalarda genellikle Tanzimattan önce ve sonra olmak üzere ikili bir ayrım yapılır. Bunun sebebi basittir. Gülhanede 1839 da Sultan Abdülmecit zamanında okunan bir fermanla devletin hukuki, iktisadi ve ictimai alanlarında bir kısım değişim ve yenileşme temayülleri öngörülmüştür.
Osmanlı Devletinin başlangıcından tanzimata kadar ki döneminde İslâm hukukunu uyguladığı rahatlıka söylenebilir. Bilhassa özel hukuk alanında tam bir uygunluk söz konusudur. Kamu hukukuna gelince burada üzerinde durulması gerekli bir kaç önemli mesele vardır:
Kanunnameler:
Tanzimattan önceki müslüman Türk devletlerinin hemen hemen tamamında padişah veya sultanlar bir kısım emirler daha doğrusu kanunnameler çıkarmışlardır. Acaba bunların şer'i dayanağı var mıdır? Bu soruya cevap verebilmek için İslâm hukukunun ülülemre yetkilere şöyle kısaca bir göz atmak gerekecektir. Bu yetkileri şu şekilde sıralamak mümkündür: Şer'i hükümleri kanun haline getirmek, mevcut içtihatlardan birini tercih etmek ve kendisine tanınan sınırlı yasama yetkisini kullanmaktır. İşte Müslüman Türk sultanları kendilerine tanınan bu yetkileri amme maslahatını da nazara alarak kullanmışlardır. Bu durum, örfi hukuk olarak da adlandırılmıştır. Ancak uygulamada bazı aksaklıkarın olduğu, bu nedenle bütün sultanların tam anlamı ile şer'e riayet ettikleri söylenemez.
Kardeş Katli
Burada şöyle bir soru daha akla gelmektedir? Özellikle Osmanlı Sultanlarının kardeşlerini katletmelerinin şer'i bir dayanağı var mıdır? Osmanlı Sultanı Fatih Sultan Mehmet'in konu ile ilgili kanun hükmü şöyledir: " Her kime ki, evladımdan saltanat müyesser ola, nizam-ı alem için kardeşlerin katletmeği ekseri ulema tecviz etmişlerdir". Bilindiği üzere, İslâm hukukunda devlete isyana bağy denmekte ve had suçu kabul edilmekte ve suçlular öldürülmektedir. Bu nedenle devlete isyan edenler kardeş dahi olsa öldürüleceklerdir. Maksat nizamı alem yani kamu düzenidir. Ancak bir kişiye bu cezanın verilebilmesi için unsurlarının tam olarak teşekkül etmesi gerekir. Üzülerek belirtmek gerekir ki, Osmanlı devletinde bazan suçun unsurları oluşmadan da kardeşler katledilmiştir. Ancak bu kanun hükmünün şeriate aykırı olduğunu göstermez. Nitekim günümüzde de hukuka aykırı bir çok işlem yapıldığı herkesin malumudur.
Tanzimat Osmanlı devletinde bir dönüm noktasıdır. 1839 da ilan edilen bir fermanla Türk hukukunda ve teşkilatında Avrupa örnek alınarak bir kısım değişikliklere gidilmiştir. Burada Osmanlı Sultanlarının İslâm hukukunun kendilerine tanıdığı sınırlı yasama yetkilerini aştıkları söylenebilir. Fakat burada devletin içinde bulunduğu siyasi, iktisadi, içtimai şartları ve batının tesirini de hesaba katmak gerekir.
Sonuç
Yukarıdaki kısa izahlardan da anlaşılacağı üzere Türkler, diğer milletler gibi tek vatanlı ve tarih boyu birbirini takip eden tek devletli bir millet değildir. En önemli dönüm noktaları Müslüman olmalarıdır. Türkler müslüman olduktan sonra bazı istisnalar dışında İslâm hukukunu tatbik etmişlerdir. Asırlar boyu İslâmın müdafii olmuş ve onun günümüze kadar saffetini korumasında önemli roller oynamışlardır. Gerçekten İslâm hukuku sahasında en önemli eserleri meydana getirenler Müslüman Türk hukukçuları olmuştur. En son yapmış oldukları Mecelle benzeri meydana getirilemez bir şaheser olarak karşımızda durmaktadır.
Müslüman Türkler özel hukuk alanında hemen hemen istinasız İslâm hukukunu uygulamışlardır. Kamu hukukunda ise, gerek İslâm hukukunda bu konuyu düzenleyen hükümlerin azlığı gerekse Türklerin büyük devlet tecrübeleri geniş bir örfi hukukun teşekkülüne zemin hazırlamıştır. Genel olarak Müslüman-Türk sultanları İslâm hukukunun ülülemre tanıdığı sınırlı yasama yetkilerini amme maslahatını nazara alarak kullanmışlardır. Bunun neticesi olarak ortaya çıkan Osmanlı toprak sistemi dünyada benzerine rastlanmayacak mükemmelliktedir.
Bunun yanında bilhassa uygulamadan doğan aksaklıkların olduğunu da belirtmek gerekir. Saltanatın babadan oğula geçmesi İslâm hukukunda benimsenen bir metod olmasa da tamamen yasaklanmış bir durum da değildir. Asıl olan ehliyettir. Ehliyetli olduktan sonra kişi oğlunu, oğlan da babasını veliaht tayin edebilir. Özellikle Osmanlı sultanları arasında ehliyetsiz kimseler olsa bile hiçbirisi vatanına ihanet etmemiştir. Zira Türklerde vatan ve bayrak sevgisi her şeyden önde gelmektedir. Öyle ki, vatanın ve milletin selameti için kardeşlerinden olmayı dahi göze alabilmişlerdir. Aslında bu büyük bir fedakârlıktır. Bununla birlikte insan unsurunun girdiği her yerde süistimaller her zaman olmuştur ve olmaya da devam edecektir.
